Subappalto: cos’è, come funziona e quando rileva penalmente

Il subappalto è un contratto che negli ultimi tempi ha ricevuto diverse modifiche legislative e pertanto, anche per la sua indubbia diffusione e soprattutto per il rilievo penale che esso talvolta assume (pensiamo ad esempio ai non rari casi di cronaca riguardanti infiltrazioni mafiose, sfruttamento del lavoro e mazzette nei subappalti), merita certamente di essere spiegato, quanto meno nei suoi aspetti essenziali. Facciamo chiarezza.

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Subappalto: che cos’è per la legge vigente?

Preliminarmente diamo una definizione di subappalto, una tipologia di contratto che rileva, tipicamente, al momento di edificare una casa, un ufficio o anche semplicemente un immobile di ridotte dimensioni, ovvero in tutte quelle situazioni in cui una ditta è stata incaricata per compiere i necessari lavori di costruzione.

Ebbene, se secondo l’art. 1655 Codice Civile, il contratto d’appalto è quello con cui una parte (committente) incarica l’altra (appaltatore) di costruire un’opera o realizzare un servizio, a patto di pagare una somma di denaro a quest’ultima, il subappalto è certamente qualcosa di simile. Lo troviamo regolato all’articolo seguente, il 1656, da cui si desume che è il contratto con cui l’appaltatore, designato dal committente per l’opera o il servizio, dà a sua volta ad un terzo soggetto, il compito di svolgere i lavori in oggetto. In altre parole, il subappalto è una sorta di delega originata dall’appalto.

Il Codice Civile però pone un importante vincolo al subappalto: infatti, tale contratto è vietato (ed anzi addirittura nullo), tranne nelle ipotesi in cui il committente abbia dato l’ok al subappalto. Tuttavia, non solo il C.C. disciplina il subappalto: vediamo di seguito quali altre fonti normative rilevano in materia.

Il subappalto nel Codice degli appalti e nel decreto Sblocca cantieri

Secondo il Codice degli appalti, ovvero il d. lgs. n. 50 del 2016, il subappalto è “il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto principale” (art. 105). Ciò che preme ricordare è che il subappalto non è libero, ovvero la delega per l’esecuzione dei lavori o la realizzazione dei servizi, deve rispettare dei vincoli, più volte riconsiderati e modificati dal legislatore. Come risulta dalla definizione appena esposta, il subappalto non può che riguardare soltanto una parte delle opere o dei lavori: insomma, esiste un limite percentuale oltre il quale il subappalto è vietato dalla legge.

Originariamente, il Codice degli appalti prevedeva che il subappalto non potesse comunque superare il 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (ovvero l’appalto principale); e tale Codice disponeva inoltre il divieto di dare un subappalto ad un soggetto che avesse partecipato alla gara per l’assegnazione dell’appalto.

In seguito, nel corso di quest’anno, è stato emanato il cosiddetto decreto Sblocca cantieri (d.l. n. 32 del 2019), che ha modificato l’istituto del subappalto. Da una parte, infatti è stata aumentata la suddetta percentuale dal 30% al 50% e, dall’altra, è stato abolito il divieto di subappalto nei confronti di chi avesse partecipato alla precedente gara d’appalto. Contestualmente, con tale decreto sono caduti alcuni altri obblighi, come quelli inerenti le modalità di pagamento del subappaltatore, rendendo questo contratto, in qualche modo, più “flessibile” e meno rigoroso.

Tale decreto è stato poi convertito in legge (la n. 55 del 2019), subendo ulteriori modifiche in materia.

La normativa ora vigente

Il subappalto – come appare ormai evidente – ha subito ripetute modifiche, e non senza qualche dietrofront. Allo stato attuale della normativa di cui alla legge n. 55 del 2019, in materia di subappalto, il legislatore ha sancito che, fino al 31 dicembre 2020:

• non è possibile oltrepassare la soglia del 40% del valore complessivo dell’appalto principale (è stata modificata nuovamente la percentuale);
• permangono sospese le verifiche sul soggetto subappaltatore in sede di gara;
• è sospeso l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori in gara;
• ritorna il divieto di subappalto per chi ha partecipato alla gara d’appalto;
• ritornano alcuni particolari vincoli ed obblighi, in materia di pagamento del subappaltatore, in presenza di specifici requisiti come il carattere di microimpresa o piccola impresa del subappaltatore;

Insomma, appare chiaro che quella del subappalto, è una materia di costante interesse per il legislatore, e in futuro non sono affatto escluse nuove radicali modifiche ed integrazioni.

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Quando rileva penalmente?

Per quanto riguarda il rilievo penale del subappalto, importanti indicazioni in merito sono rintracciabili nel Decreto Legge Sicurezza (n. 113 del 2018), il quale inserisce delle modifiche alle disposizioni mirate a sanzionare il subappalto non autorizzato, aggravando le pene per gli eventuali responsabili (appaltatore e subappaltatore o affidatario in cottimo).

In particolare, il subappalto nell’ambito degli appalti pubblici, non di rado rileva penalmente, in considerazione del rischio di fenomeni di infiltrazione mafiosa. La legge vigente vuole evitare che:

• il subappaltatore svolga una percentuale dell’opera superiore a quella oggetto di previa e obbligatoria autorizzazione;
• si inseriscano subcontraenti sconosciuti alla committenza (nei tipici casi di infiltrazione criminale);
• il subappaltatore deve essere in possesso di alcuni particolari requisiti di garanzia.

Ma legge di riferimento per il subappalto non autorizzato e quindi illecito penalmente è la n. 646 del 1982, su cui è tuttavia intervenuto il citato Decreto Sicurezza. Oggi pertanto abbiamo che chiunque ha in oggetto opere inerenti la pubblica amministrazione, e concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente è sanzionato non più con l’arresto da sei mesi ad un anno e con un ammenda, bensì con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa. In estrema sintesi, oggi il subappalto illecito è diventato un reato più grave e pertanto caratterizzato da sanzioni più pesanti.

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